Tribunal Constitucional: ¿es la tercera cámara?

Escrito en conjunto con Jorge Fábrega y Sammy Drobny. Publicado en CIPER Chile el 18 de agosto de 2017

¿Es un tribunal político o jurídico? La misma polémica se repite tras cada proceso legislativo que culmina en el Tribunal Constitucional. Esta vez el foco de atención es la discusión sobre la ley de interrupción del embarazo en tres causales. Sin datos se torna imposible dirimir esa controversia. Como se trata de una pregunta relevante, desde hace algún tiempo hemos estado analizando las votaciones de los ministros del Tribunal Constitucional desde su creación hasta la actualidad.

La pregunta es interesante porque hay buenas razones para pensar que el Tribunal Constitucional chileno es una pieza necesaria del entramado institucional, y también hay buenas razones para sugerir que cumple roles legislativos que no deberían ser de su competencia.

Primero, sobre su funcionalidad, cabe señalar que los mecanismos de control que revisan la constitucionalidad de las leyes aprobadas por el parlamento -que por su forma de elección debiera representar la voluntad de la mayoría-, no son privativos de Chile. Al contrario,  organismos con el rol de velar por la constitucionalidad de las leyes son parte constitutiva de la estructura institucional en democracias desarrolladas.

Por ejemplo, en España existe un tribunal de similares caracterìsticas al chileno donde el Congreso nombra a ocho de sus miembros, el Ejecutivo a dos y las Cortes a dos más. En Estados Unidos, ese rol de control constitucional es delegado a la Corte Suprema, cuyos miembros son nombrados por el Presidente, pero con aprobación del Senado. En Francia, se ocupa un mecanismo sui generis, donde además de los tres miembros nombrados por la Asamblea Nacional, tres por el Senado y los tres del Ejecutivo, se suman todos los ex presidentes que deseen asistir a las sesiones.

Segundo, respecto a su eventual rol legislativo, los críticos del Tribunal Constitucional sostienen que éste cumple fundamentalmente un rol político y actúa como una tercera cámara legislativa que, bajo la excusa de revisar la constitucionalidad de las leyes, simplemente refleja las posiciones políticas de sus miembros. En base a ese juicio, la legitimidad del Tribunal Constitucional ha sido cuestionada debido a que sus miembros no han sido elegidos democráticamente y, por ende, no deberían legislar.

Dichas críticas al rol que cumple el Tribunal Constitucional se fueron acumulando a través de los años desde el retorno de la democracia, e impulsaron en 2005 una reforma a los modos de nombramiento de sus miembros, para darle más independencia y legitimidad. Se estableció una nueva fórmula de nominación: cuatro ministros del Tribunal son nombrados por el Congreso, tres por el Presidente y tres por la Corte Suprema. Además, se estableció que los ministros permanecerían en sus cargos por nueve años sin posibilidad de ser renovados y se les aseguró su exclusividad. No obstante, pese a esas reformas, la polémica está lejos de desvanecerse.

Por lo tanto, cabe preguntarse qué evidencia existe sobre la forma en que el Tribunal Constitucional lleva a cabo su rol y qué datos son consistentes con que el tribunal actúe como una tercera cámara legislativa. Una fuente natural para buscar respuestas es el análisis de las votaciones. Eso hicimos.

La intuición que nos guía es simple: Los ministros nombrados por el Congreso y los elegidos por la Corte Suprema deberían tener patrones de votación diferentes a los observados en aquellos ministros nombrados por el Ejecutivo. En particular, ya que para ser nombrado por el Congreso un candidato al Tribunal Constitucional debe concitar amplios consensos, quienes entran por esa vía al tribunal debieran tener posiciones más moderadas que los nombrados directamente por el Poder Ejecutivo.

Lo mismo debería suceder con los ministros nombrados por la Corte Suprema respecto de los ministros nombrados por el Ejecutivo, aunque por distintas razones: los ministros nombrados por la Corte Suprema deberían adoptar posiciones con un mayor componente jurídico que político dado su origen y, por ende, en algunos casos aparecerán votando de forma similar a los de un color político conocido, pero en otros casos votando de forma similar a los del color político opuesto.

Es decir, si de alguna manera pudiéramos ubicar en una dimensión a los ministros del Tribunal Constitucional, las posturas de los ministros nombrados por el Ejecutivo deberían estar en los extremos, porque representan posiciones claramente antagónicas. Pero la de los ministros nombrados por la Corte Suprema y el Congreso deberían estar entre medio de ellos. ¿Es así?

Para responder esta pregunta lo que hicimos fue registrar todas las sentencias del tribunal desde el año 2010 al 2016 y estimar las preferencias latentes de los ministros del tribunal. Es decir, observando sus patrones de votación inferimos qué posturas ideológicas serían consistentes con esos comportamientos. Usando una técnica denominada Expected Maximization IRT (Imai, Lo y Olmsted 2016 [1]) pudimos estimar las posiciones ideológicas consistentes con sus patrones de votación.

El gráfico 1 resume el resultado. Allí ubicamos a cada ministro en un espacio unidimensional, que puede asemejarse a un eje liberal/conservador, en donde un número más pequeño representa una postura más conservadora y uno más grande una postura más liberal.

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Gráfico 1: Estimación de las posiciones ideológicas promedio del Tribunal Constitucional, 2010-2016  (a mayor valor, más liberal la posición ideológica estimada)

Como puede verse en el gráfico 1, cada círculo representa la posición ideológica promedio estimada para cada uno de los actuales ministros y el color de cada punto indica el mecanismo de su nombramiento descrito en las leyendas a la derecha del gráfico. La tendencia es clara. Quienes han sido nominados por el Poder Ejecutivo son quienes ocupan las posiciones más extremas (Carmona, Brahm, Aróstica). En posiciones relativamente más centrales, están los nombrados por el Congreso (García, Romero, Pozo, Letelier); y en posiciones aún más centrales, los nombrados por la Corte Suprema (Vázquez, Hernández y Peña). El caso de Marisol Peña es interesante, ya que a pesar de tener un promedio más liberal que sus colegas nombrados por la Corte Suprema, su nivel de variabilidad (mostrado por la línea que atraviesa el punto) es muy alto. Esto sugiere que se comporta con bastante más libertad que el resto de los ministros.

¿Qué significa este resultado? Los datos sugieren que la reforma del 2005 logró el objetivo deseado de reducir el carácter político de sus miembros. Si antes la crítica era que los ministros siempre operaban como caja de resonancia de las coaliciones políticas que representaban, ahora vemos un poco más de variación y moderación, sobretodo entre quienes son elegidos por la Corte Suprema.

Sin perjuicio de eso, los datos muestran que los patrones de votación de los ministros designados por el Poder Ejecutivo y el Congreso siguen teniendo un componente ideológico. En resumen, sí hay indicios para pensar que el Tribunal Constitucional opera de forma política y no simplemente como órgano jurisdiccional, pero el peso relativo de ese componente político se habría reducido tras la reforma del 2005.

Por otro lado, la técnica de estimación permite evaluar cómo las posturas de los ministros evolucionan en el tiempo. Los datos son bien sugerentes. El gráfico 2 presenta la evolución promedio de las posiciones ideológicas estimadas para el conjunto de los actuales ministros del tribunal (línea naranja) en el período en que todos han estado presentes (recuérdese que no todos son nombrados al mismo tiempo). Junto al promedio, es importante mostrar la varianza alrededor de nuestras estimaciones, ya que es una señal de la convergencia o divergencia de los ministros en el tiempo. Por eso, el gráfico muestra dos líneas que representan una banda desde una desviación estándar sobre el promedio (línea gris) y una desviación estándar bajo el promedio (línea celeste). Mientras más cerca están las líneas gris y celeste, más convergencia vemos entre los ministros.  Recuérdese también que un valor más alto representa una postura relativamente más liberal y uno más bajo una postura relativamente más conservadora.

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Gráfico 2: Evolución de las posiciones ideológicas del actual Tribunal Constitucional 2014-2016 (a mayor valor, más liberal la posición ideológica estimada)

Como muestra el gráfico 2, desde el año 2014 a la fecha existe una mayor convergencia en la posiciones de los actuales ministros hacia posturas relativamente más liberales. Ello acontece incluso entre aquellos ministros relativamente más conservadores y/o que fueron nombrados por el gobierno de Sebastián Piñera (como Juan José Romero, Iván Aróstica y María Luisa Brahm).

En tal sentido, proyectos como el del aborto en tres causales, llegan hoy ante el Tribunal Constitucional en un período donde la probabilidad que se rechace el requerimiento de inconstitucionalidad es mayor. ¿Será este giro hacia posiciones relativamente más liberales suficiente como para que el proyecto avance a la etapa de promulgación?

Incluso, si hubiese un empate a cinco votos, el voto del presidente del tribunal es el que dirime y el actual presidente es Carlos Carmona, quien en el gráfico 1 es el miembro del Tribunal Constitucional que se ubica en el extremo más liberal. Por lo tanto, las condiciones parecen dadas para que el proyecto avance ¿Será así? Muy pronto lo sabremos.

Referencias:

[1] Imai, Lo y Olmsted (2016): “Fast Estimation of Ideal Points with Massive Data”. American Political Science Review, Vol. 110, No. 4: 631-656.